El Principio de proporcionalidad en derecho penal

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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE SU CONCRETIZACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA*

 THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN CRIMINAL LAW.SOME CONSIDERATIONS ABOUT ITS REALIZATION IN THE INDIVIDUALIZATION OF THE SENTENCE

 

Hernán Fuentes Cubillos**

** Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Barcelona – Universidad Pompeu Fabra. Investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Correo electrónico: hfuentes@utalca.cl   

 RESUMEN

Frente a la constante tensión entre arbitrio judicial y tasación legal en el proceso de individualización de la pena, y a la ausencia de una sólida teoría que la oriente, nace la necesidad de depurar los criterios que sean idóneos para recoger aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon al hecho, desde un enfoque eminentemente retrospectivo. Aquí el principio de proporcionalidad tiene un fértil terreno para desplegarse, y su incipiente autonomía le otorga la virtualidad de dar concreción a las finalidades retributivas de la norma penal, y de esa forma constituirse en unas de las más relevantes directrices de racionalización en el ejercicio del iuspuniendi.

PALABRAS CLAVES: Proporcionalidad, fines de la pena, retribucionismo.


ABSTRACT

Faced with the constant tension between judicial judgement and Legal valuation in the process of individualization of punishment and the absence of a strong theory guiding it, the need to purge criteria that are suitable for collecting both objective and subjective circumstances surrounding the facts is born, from a predominantly retrospective approach. Here the principle of proportionality is on fertile ground to spread, and its emergent autonomy grants it virtuality to specify the criminal standard, and thus become one of the most important guidelines for rationalization in the exercise of ius puniendi.

KEYWORDS: Proportionality, theory of punishment, retribution.


                   

INTRODUCCION

Nuestra reflexión sobre la idea de castigo difícilmente puede dejar de advertir que en su seno las ideas de venganza y aflicción vienen dadas como inmanentes.1 Esta es una de las razones por la cual, aun hoy, la institución de la pena pública se sigue explicando convincentemente con aquellas teorías que mantienen, en mayor o menor grado, el principio de retribución dentro de las funciones de la pena.2 Ante un mal como es el delito, se responde con otro mal, la pena, y entre estas dos razones rige una relación que por un arcano y profundo sentido de justicia exige la presencia de una cierta igualdad o equivalencia.3 De este modo, el componente retributivo vendría a configurarse como “el alma de la pena”.4

Estas consideraciones vienen adquiriendo ropajes jurídicos desde la introducción de la práctica del Talión, idea con antecedentes religiosos que proyectando una noción de equitativa retribución por el delito cometido vino a menguar la atrocidad de las venganzas privadas, lo que se tradujo en términos generales en que la gravedad de la pena impuesta por el poder público se debía graduar en función de la entidad de la lesión jurídica perpetrada.5

Hayase aquí un germen de la actual idea de proporcionalidad que fue recogido luego en la época de nacimiento del Derecho Penal Público6 y desarrollado a partir de la época de las luces a partir de las surgentes tendencias hacia la humanización de las penas, convirtiéndose hoy en un verdadero principio limitador del ius puniendi.

Pero, más allá de estas someras consideraciones de carácter preliminar, vale señalar que actualmente, y ante la necesidad de cautelar los intereses y valores fundamentales que rigen la sociedad, el poder legiferante suele desplegar una pluralidad de modos de actuación a la hora de infligir el castigo, que discurren fundamentalmente desde consideraciones preventivo generales. De allí que se criminalicen nuevas conductas extendiendo un cada vez más amplio espectro de punibilidad; se anticipe la tutela penal de bienes jurídicos castigando actos que en sí mismos no lesionan ni ponen en peligro inmediato al objeto tutelado; e incluso, y bajo el mismo presupuesto, se alcance la exacerbación de la respuesta penal elevando significativamente las penas.7

Por otro lado, al invocar la prevención especial y el examen de la futura peligrosidad del individuo,8 el fundamento de la pena o de las medidas de seguridad sufre una inevitable tendencia a alejarse de la infracción primaria de la norma erosionando el principio de culpabilidad por el hecho, para alcanzar incluso la concretización de la mera inocuización de la persona que va a ser castigada.9

Ante esto, no es casual que autores como Novoa,10 entre nosotros, y Mir Puig en España, hayan constatado una nueva huida al retribucionismo como único modo de soslayar la excesiva intervención del Derecho penal, ya que finalmente la retribución entendida bajo los lineamientos de un Estado de Derecho se transforma en una garantía a favor del individuo consistente en la prohibición de que la medida del castigo trascienda a la gravedad del hecho cometido.11 Así, la retribución explicaría la idea de que la culpabilidad es mensurable desde el prisma de la gravedad del hecho.12 Se pretende con estos planteamientos que la dignidad del ser humano se vea así reforzadamente protegida a través de la observancia del imperativo kantiano de no instrumentalización humana.

Frente a este panorama y sin soslayar la consideración al desarrollo y evolución de los variados constructos doctrinales acerca de la naturaleza, sentido y fin de la pena, y que ya han sido ampliamente expuestos por la doctrina,13 en adelante, se examinará el principio de proporcionalidad en uno de aquellos ámbitos donde puede tener un mayor rendimiento, como lo es en el proceso de individualización judicial de la pena, excluyendo de este trabajo, algunas otras cuestiones interesantes que sólo a modo de ejemplo podría invocarse el de su operatividad en el ámbito de las medidas de seguridad.

En general, se tratará en lo sucesivo el problema de la virtualidad del principio en examen para acoger en su seno criterios válidos para construir un derecho penal cada vez más racional y sistemático,14 al configurarse como un baremo de legitimación del sistema jurídico penal. Específicamente, y luego de hacer un esbozo de su significado y alcance, se abordará el problema de su consagración constitucional, así como la relación con el principio de culpabilidad, y las posibilidades de su concreción en el ámbito de la individualización y aplicación de las penas en el ordenamiento jurídico chileno.

Texto completo en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122008000200002&script=sci_arttext 

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